–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 業務上過失罪
(1)総説
(2)「業務」
(3)「(業務上)必要な注意を怠った」
(4)結果発生
(5)結論
3 虚偽診断書作成罪
4 同行使罪
5 犯人隠避罪
6 証拠偽造罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の乙の罪責を検討する。

第2 本論

2 業務上過失罪

(1)総説

ア 検討

・内容の確認

1のブロックで論じるべきことを確認する。
刑法においては、条文上に規定されている構成要件を全て満たすことによって、その犯罪が成立する。
そのため、基本的には問題となる犯罪(条文)を指摘し、その構成要件を１つ１つ確認していけばよい。
1のブロックでは、劇薬YをVに注射した行為に対して業務上過失致死罪(211条前段)の成否を検討する。

・犯罪の成否の検討

犯罪の成否の検討は、構成要件を１つ１つ確認することによって行われる。
該当することが明らかな構成要件に対しては淡々と当てはめればよく、該当するか微妙である構成要件に対しては、解釈を展開し、事実を当てはめていく必要がある。
業務上過失致死罪の構成要件は、「業務」、「(業務上)必要な注意を怠った」こと、「人を死」亡させたことである。

・総論的体系の意識

犯罪の成否を検討するためには、構成要件該当性だけでなく、刑法の総論的体系を意識する必要がある。
犯罪の成否の検討は、構成要件、違法性、責任の順番に行われる。
基本は構成要件該当性を確認していく作業であり、事案に応じて必要的に違法性阻却事由や責任阻却事由の存否について検討していくことになる。

・検討すべき事項の確認

本問で検討すべき事項を確認する。
犯罪の成否を検討する際の基本は、構成要件を検討することであるから、上記のそれぞれの構成要件について検討する必要がある。
また、本問では、違法性阻却事由や責任阻却事由を検討すべき事情はない。
そのため、今回は構成要件のみを検討すればよい。

・構成要件の類型

構成要件は、客観的構成要件と主観的構成要件の２つがある。
客観的構成要件は、実行行為、因果関係、結果の要素が含まれる。
主観的構成要件は、構成要件的故意のことをさす。
これらについて、問題となる点があるか検討していけばよい。
しかし、先に述べたように、乙の罪責についてはコンパクトに論じる必要がある。
それぞれの構成要件について長々と論じていては、とても4ページでは収まらない。
それぞれの構成要件について、その意義を示し、淡々と当てはめていくだけでよいだろう。

イ 構成の決定

・内容の決定

1のナンバリングでは、検討すべき行為及び犯罪を提示することになる。
乙の罪責について、コンパクトに論じる方針であることは散々述べている。
業務上過失致死罪については、それぞれの構成要件について意義を示すことができるから、余裕があれば下位展開を行ってもよいだろう。
1のナンバリング部分では、行為と犯罪を提示するにとどめ、個々の検討は下位のナンバリングを展開して行うことにする。

・下位展開の問題

1のブロックで検討すべき行為及び犯罪は確定している。
そして、検討すべき事項もすでに決定している。
問題は、これらをどのようにして論じるかということである。

・レベルを揃える

ナンバリングでは、レベルを揃えるべきである。
実行行為性と実行の着手時期、結果、そして故意は構成要件要素である限りにおいてそのレベルは同一であるから、ナンバリングのレベルは揃える必要がある。
そのため、(1)のナンバリングで「業務」について、(2)のナンバリングで「(業務上)必要な注意を怠った」について、(3)のナンバリングで結果についてそれぞれ論じることにする。

・下位展開の決定

また、構成要件該当性を要素に分けて検討した以上、最後はそれを一つにまとめて、犯罪の成否の検討に対する結論を示す必要がある。
1のブロックで検討している事柄は、劇薬YをVに注射した行為に対して業務上過失致死罪(211条前段)が成立するかである。
そのため、(4)のナンバリングで犯罪の成否に対する結論を示す。
これにより、1ブロックのナンバリングの下位構成が決定する。

(2)「業務」

・内容の確認

業務上過失致死罪における「業務」とは、社会生活上の地位に基づき、反復継続して行う行為であって、他人の生命身体に危害を加えるおそれのある行為をいう。
この規範に照らして、乙の内科医師としての注射行為を検討するだけで十分だろう。

(3)「(業務上)必要な注意を怠った」

・内容の確認

過失犯において、過失の検討は重要事項である。
しかし、本問においては、問題文に、乙にVの死の結果について刑事上の過失があることがすでに示されている。
過失について詳細に検討してほしいなら、問題文にわざわざ「刑事上の過失」という書き方はしないだろう。
過失については、端的に当てはめてよいという作成者からのメッセージだとも考えられる。
端的に当てはめるだけで十分だろう。

(4)結果発生

・内容の確認

続いて、死亡という結果の発生を指摘する。
乙がVに劇薬Yを注射したことにより、Vが心臓発作を起こして死亡したことは問題文から明らかである。
そのため、「よって人を死」亡させたことも端的に当てはめるだけで十分だろう。

(5)結論

・内容の確認

(4)のナンバリングでは、犯罪の成否についての検討結果を述べる。
1のブロックの問いは、劇薬YをVに注射した行為に対して業務上過失致死罪が成立するかということであるから、これに対する結論を示すことになる。
「上記行為に業務上過失致死罪が成立する。」または「上記行為に業務上過失致死罪は成立しない。」。
結論としてはこのいずれかになるだろう。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
(1)検討
(2)構成の決定
(3)解答の方針
2 業務上過失罪
3 虚偽診断書作成罪
4 同行使罪
5 犯人隠避罪
6 証拠偽造罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の乙の罪責を検討する。

第2 本論

1 総説

(1)検討

ア 検討

・内容の確認

第2のブロックで論じるべきことを確認する。
乙の罪責という結論を出すために必要なことは何か。
それは、事例中の乙の行為に対する犯罪の成否を検討することである。
つまり、本問では、事例中で問題となる乙の行為を選択し、その行為に対して犯罪の成否を検討していけばよいことになる。

・目的

事例において登場する人物は、必ずある目的に沿って行動している。
登場人物は、自らの目的を達成するために行動しているのである。
そのため、目的を確定した上で、その者の行為を見ていけば、検討すべき事項を特定することができる。

・乙の目的

本問における乙の目的は、甲に刑事責任の追及が及ばないようにすることである。
乙は過失により、Vを殺害してしまった。
原因を調査した結果、Vに劇薬Yを注射したためにVは死亡したと判明した。
これにより、乙は、Vの死亡に対して、自分だけでなく、注射を指示した甲にまで刑事責任の追及が及ぶことをおそれた。
そのため、乙は、甲に刑事責任の追及が及ばないように行動するのである。

・乙の行為の検討

乙の行為を検討する。
まず、過失によりVを死亡させた行為に業務上過失致死罪(211条前段)の成否を検討することになる。
次に、乙は、甲に対する刑事責任の追及を免れるために、Vの死亡診断書に虚偽の死因を記載している。
この行為に対し、虚偽診断書作成罪(160条)、犯人隠避罪(103条)、証拠偽造罪(104条)の成否を検討することになる。
そして、死亡診断書をVの母親Dに渡した行為に虚偽診断書行使罪(161条１項)の成否を検討することになる。

・内容の決定

第2のブロックで論じるべき内容は5つ。
業務上過失致死罪、虚偽診断書作成罪、同行使罪、犯人隠避罪、証拠偽造罪、それぞれの成否の検討である。

イ 構成の決定

・構成決定の重要性

論じるべき内容を決定したら、次はそれを論じるための構成を考える必要がある。
ここで決定されるナンバリングは、答案の大枠を構成するものであり、答案を完成させる上で非常に重要なものとなる。

・結論へのナンバリング決定

まず、答えなければならない結論部分に対して、独立したナンバリングを与える。
問題作成者が最も聞きたいことであり、こちらが最も伝えたい部分であるから、独立したナンバリングを与えて相手の目にとまるようにする。

・犯罪検討部分へのナンバリング決定

次に、検討すべき犯罪に対してナンバリングを与える。
乙の罪責という問いに答えるために必要なことは、乙の行為に対して成立する犯罪を特定することである。
本問において検討すべき行為は2つであり、これらの行為について成否が問題となる犯罪は、業務上過失致死罪と虚偽診断書作成罪、同行使罪、犯人隠避罪、証拠偽造罪である。

・具体的なナンバリング決定

そして、これらの犯罪のそれぞれについて、その成否を検討する。
具体的には1のナンバリングで、業務上過失致死罪の成否を、2のナンバリングで虚偽診断書作成罪、3 のナンバリングで同行使罪、4のナンバリングで犯人隠避罪、5のナンバリングで犯人隠避罪の成否を検討することになる。
論じる順番についてであるが、虚偽診断書作成罪は行使罪の前に論じた方がいいだろう。
しかし、そのほかには固定された順番はない。
好きな順番で論じてよいだろう。

・大枠の決定

1~5のナンバリングで問題となる甲の行為の検討は終了するから、結論部分は6のナンバリングで論じることになる。
これにより、大枠のナンバリングが決定する。

ウ 解答の方針

・全体を意識する

問題を解く際は、構成の段階から、答案の全体像を意識するべきである。
本問では、甲と乙の罪責について論じる必要がある。
予備試験の答案は4ページであり、その分量は限られている。
制限時間もあり、書きたいことを全てフルスケールで書いていたら、到底4ページでは収まらない。
構成の段階から、制限時間や答案の分量を意識して、書くべき内容を取捨選択していかないといけないのである。

・甲と乙のバランス

本問のテーマが実行行為性であることはすでに述べた。
実行行為性が問題となるのは、主に甲の罪責の検討においてである。
甲の罪責では、殺人未遂罪と殺人罪について検討したが、論じるべき内容は多く、その検討に多くの紙面を用いることが予想される。
乙の罪責の検討も、甲の罪責の検討と同じ勢いで書いていたら、4ページで収まるはずがない。
乙の罪責の検討は、甲の罪責の検討より少ない分量で行う必要がある。

・乙の検討の方針

それでは、乙の罪責の検討はどのような方針で行うべきだろうか。
乙の行為について問題となる犯罪はすでにピックアップしたが、これらはなかなか検討することの少ない問題である。
今までに検討したことのない犯罪もあることだろう。
当然、これについて論じるべき内容も多くは知らないと考えられる。
業務上致死罪の構成要件について、その意義を示せるくらいで、そのほかに論じるべきことはなかなか思いつかないと考えられる。
論じるべきことが思いつかない場合、無理に長々と書いても減点対象を増やすだけである。
乙の罪責については、できる限りコンパクトにする方針をとることにする。

・甲と乙との対比

甲の罪責については、総論的な内容が問題となるのに対し、乙の罪責については、各論的な内容が問題となる。
甲の行為に対する犯罪では、今まで勉強してきたことが問題となっているのに対し、乙の行為に対する犯罪では、今まで検討したことのないようなマイナーな犯罪が多い。
これらのことからも、問題の重点は甲の方に置かれていると判断するのが妥当だろう。
各論では、構成要件該当性を淡々と検討することが重要である。
甲の罪責についてはしっかりと論じつつ、乙の罪責では、成否が問題となる犯罪について淡々と構成要件に当てはめていくだけで十分だろう。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
第３ 結論
1 問いに答える
2 勝負の分かれ目

第３ 結論

1 問いに答える

・結論を示す

3のナンバリングでは、問いに対する結論を示す。
殺人未遂罪と殺人罪についての成否を論じただけでは、問いに答えたことにはならない。
答えるべきは甲の罪責であるから、最後は甲の罪責が何かを示さなければならない。
問題となる甲の行為が２つあり1と2のナンバリングでそれぞれについて論じた以上、
それらをまとめて問いに対する結論を出すために、3のナンバリングを用意する必要があるのである。

・罪数ブロックの重要性

3のナンバリングでは、罪数について論じることになる。
複数の犯罪が成立した場合、罪数処理を行う必要があるから、多くの受験生は、罪数処理に独立したナンバリングを設けるであろう。
罪数処理自体には大した配点はないかもしれない。
しかし、罪数のブロック部分には、罪責を答えるという部分も含まれている。
問いに答えることは、もっとやらなければいけないことである。
罪数のナンバリング部分は、もっとも重要な要素が含まれている部分なのである。

2 勝負の分かれ目

・問題のテーマ

この問題のテーマは実行行為性である。
後に乙の罪責についても触れるが、乙の罪責を検討する際に問題となる犯罪は検討すべき点がそれほど多くなく、淡々と文言に当てはめて処理すべきものが多い。
問題の重点は、甲の罪責の検討にあるとみるべきだろう。
そして、甲の罪責で検討した２つの犯罪では、いずれも実行行為性が問題となっている。
これらの事情から、この問題のテーマは実行行為性だと判断できる。

・全体を見る

問題は全体を通して判断するものである。
今回は甲の罪責しか検討していないが、現場では甲と乙の両方の罪責を検討することになる。
甲と乙の罪責について、それぞれ論じるべきことを確認し、どこにどれくらい答案の分量を避けるのか決定していくことになる。
闇雲に解釈を展開していては、答案がパンクしてしまう。
詳細に論じるべきところは詳細に論じ、簡潔にすべきところは極力コンパクトに論じることを心がける必要がある。
このような判断を現場でできるかが、勝負の分かれ目となるだろう。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
3 殺人罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)結果発生
(4)因果関係
(5)故意
(6)結論
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

3 殺人罪

(3)結果

・内容の確認

(2)のナンバリングでは、結果が発生したことを指摘することになる。
殺人罪の検討では、人の死亡という結果が発生したことは明らかであり、わざわざ独立したナンバリングを設けてまで結果の発生を指摘する必要はないことが通常である。
しかし、今回は1の殺人未遂罪との対比を意識する必要がある。
殺人罪と殺人未遂罪の違いは結果発生の有無にあり、殺人未遂罪の検討をすでに行なっている以上、2のブロックでの問題となる甲の行為を殺人罪の成立へと方向づけるための事情を指摘しておきたい。
普段は独立したナンバリングを設けることはないが、1との違いを強調するために、今回は死の結果発生という事情に対して、独立したナンバリングを与えている。

(4)因果関係

・内容の確認

(3)のナンバリングでは、因果関係の有無について検討していくことになる。
甲は、乙に対しB薬を6ml注射するようにという指示を出している。
しかし、実際にはVが痛がったことにより、３mlしか注射できていない。
致死量に至らない３mlの注射行為により、Vが死亡したといえるか。
これが因果関係の問題意識となる。

・下位展開の検討

因果関係の有無は問題にはなるが、下位展開は避けるべきであろう。
本問は論じるべきことが多く、何でもかんでも解釈を展開していると時間も答案の分量も足りなくなる。
因果関係は問題にはなるが、その重要性は低いと考えられるから、事実を端的に規範に当てはめて因果関係の有無を検討する程度で十分であろう。

(5)故意

・内容の確認

(4)のナンバリングでは、構成要件的故意の有無について指摘することになる。
1の場合と同様に、こちらの甲の行為についても、「Vを確実に殺害するため」という意味深な記述がなされている。
甲は、Vの死亡という危険を発生させるに十分な量(3ml)の２倍にあたる6mlの劇薬Xをワインに注入している。
ここについても、一言触れておくのが丁寧といえる。

(6)結果

・内容の確認

(5)のナンバリングでは、犯罪の成否についての検討結果を述べる。
2のブロックの問いは、VにB薬を６ml注射するよう指示した行為に対して殺人罪が成立するかということであるから、これに対する結論を示すことになる。
「上記行為に殺人罪が成立する。」または「上記行為に殺人罪は成立しない。」。
結論としてはこのいずれかになるだろう。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
3 殺人罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)結果発生
(4)因果関係
(5)故意
(6)結論
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

3 殺人罪

(2)実行行為性

ア 検討

・内容の確認

(1)のナンバリングでは、実行行為性を検討していくことになる。
甲は、乙に対しVに注射をするよう指示しただけである。
他人に指示するだけの行為のよっては、Vを殺害することはできないのではないか。
これが、実行行為性の問題意識である。
乙に注射を指示しただけの行為に、Vの死亡という結果発生の現実的危険性があったかが問題となる。

・問題点

他人を利用する行為であっても、構成要件的結果発生の危険性を惹起することは可能であるから、一定の要件を満たした場合に実行行為性を認めると考える人が多いと思われる。
問題となるのは、乙に道具性が認められるかということである。
乙は甲から渡された容器に薬剤名の記載がないことに気づいたが、中身を確認せずにVに注射したという点について過失が認められる。
そのため、乙に業務上過失致死罪(211条前段)の規範的障害はあったことになる。
この事情との関係で、乙の道具性をどのように評価するかが実行行為性の具体的検討では重要になると思われる。

イ 構成の決定

・下位展開の決定

(1)のナンバリングでは、実行行為性が認められるかということが問題となることを指摘する。
この検討については、詳細な検討が必要になる。
(1)のナンバリングでは、実行行為性の有無というトピックを提示するにとどめ、具体的内容は(1)のナンバリングの中で下位のナンバリングを展開して論じるべきであろう。

・下位構成の検討

下位のナンバリングをどのようにすべきか検討する。
問いに答える結論部分に独立したナンバリングを与えたのと同様に、実行行為性の有無に対する結論部分にも独立したナンバリングを与えるべきであろう。
実行行為性の有無を判断するためには、その判断基準を導く必要がある。
判断基準を導くまでの抽象論を論証として、独立したナンバリングを与える。
そして、本件において実行行為性が認められるかを具体的に検討する部分を当てはめとして、独立したナンバリングにする。
すなわち、アのナンバリングを論証、イのナンバリングをあてはめ、ウのナンバリングを結論となる。
これにより、実行行為性の検討についてのナンバリングが決定する。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
3 殺人罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)結果発生
(4)因果関係
(5)故意
(6)結論
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

3 殺人罪

(1)総説

ア 検討

・内容の確認

2のブロックでは、VにB薬を６ml注射するよう指示した行為に対して殺人罪(199条)の成否を検討する。
今回も、違法性阻却事由や責任阻却事由を検討すべき事情はない。
そのため、殺人未遂罪の場合と同様に、構成要件のみを検討すればよい。
今回は、B薬を6ml注射するよう指示したことに対して実行行為性が、
Bが３ミリしか注射できなかったという事情に対して因果関係が、それぞれ問題となる。
さらに、結果と故意についても指摘すべき事情がある。これらについて、論じていくことになる。

イ 構成の決定

・下位展開の決定

2のナンバリングでは、検討すべき行為及び犯罪を提示することになる。
この段階では、行為と犯罪を提示するにとどめ、個々の検討は下位のナンバリングを展開して行うべきであろう。
そのため、下位構成をどのようにすべきか決定する必要がある。

・下位展開での問題

2のブロックで検討すべき行為及び犯罪は確定している。
そして、検討すべき事項もすでに決定している。
問題は、これらをどのようにして論じるかということである。

・レベルを揃える

ナンバリングでは、レベルを揃えるべきである。
実行行為性と結果、因果関係、そして故意は構成要件要素である限りにおいてそのレベルは同一であるから、ナンバリングのレベルは揃える必要がある。
そのため、(1)のナンバリングで実行行為性について、(2)のナンバリングで結果について、(3)のナンバリングで因果関係について、(4)のナンバリングで故意についてそれぞれ論じることにする。

・下位構成の検討

また、構成要件該当性を要素に分けて検討した以上、最後はそれを一つにまとめて、犯罪の成否の検討に対する結論を示す必要がある。
2のブロックで検討している事柄は、VにB薬を６ml注射するよう指示した行為に対して殺人罪が成立するかである。
そのため、(5)のナンバリングで犯罪の成否に対する結論を示す。
これにより、2ブロックのナンバリングの下位構成が決定する。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)実行の着手時期
(4)結果未発生
(5)故意
(6)結論
3 殺人罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

2 殺人未遂罪

(4)結果未発生

・内容の確認

(3)のナンバリングでは、結果が発生していないことを指摘することになる。
(1)と(2)はどちらも実行行為性の問題であり、死の結果発生の危険性を問題としていた。
実行行為の検討段階では、殺人罪と殺人未遂罪の区別はついていない。
結果の未発生を指摘することによって、両者は区別されることになる。

・殺人罪と殺人未遂罪

殺人罪と殺人未遂罪はどこで区別されるか。
それは、死の結果が発生したか否かという点にある。
人の死亡という結果発生の現実的危険性を有する行為が実行行為に該当するという点において、両犯罪に違いはない。
両犯罪は、実行行為という点において共通しているのである。
両者は、死の結果が発生したかという結果の点において異なるにすぎない。
実行行為を検討するだけでは、両者を区別することはできないのである。

・結果の重要性

結果未発生は、問題となる甲の行為を殺人未遂罪の成立へと方向づけるために指摘する事情である。
実行行為段階では、殺人罪か殺人未遂罪かの区別はつかない。
両者を区別するため、結果が発生していないという指摘は必ず必要となるのである。
成立を検討する犯罪を１つに絞るための決定的事情であるから、ここには独立したナンバリングを与える意味がある。
大展開は不要であり、一言指摘するだけで十分な事柄であるが、その重要性は非常に大きい。

・殺人罪の検討

実行行為性の段階で区別がつかないのなら、検討すべき犯罪は殺人罪と殺人未遂罪の２つを指摘しておくべきなのではないかと疑問を抱く人もいるかもしれない。
しかし、死という結果が発生していないのに殺人罪の成否を検討するのは筋違いであり、最初に提示する犯罪を殺人未遂罪に絞っても問題はないだろう。

(5)故意

・内容の確認

(4)のナンバリングでは、構成要件的故意の有無について指摘することになる。
構成要件的故意とは、構成要件的結果発生の認識認容をいう。
本来なら、別段指摘する必要はない事情だが、本問では、「Vを確実に殺害するため」という意味深な記述がなされている。
甲は、想定していた致死量(4ml)の２倍にあたる8mlの劇薬Xをワインに注入している。
これは、まさに故意を認定してほしいがための記述であるといえよう。
一言触れておくのが丁寧といえる。

(6)結論

・内容の確認

(5)のナンバリングでは、犯罪の成否についての検討結果を述べる。
1のブロックの問いは、劇薬Xを注入したワインをV宅宛てに宅配便で送った行為に対して殺人未遂罪が成立するかということであるから、これに対する結論を示すことになる。
「上記行為に殺人未遂罪が成立する。」または「上記行為に殺人未遂罪は成立しない。」
結論としてはこのいずれかになるだろう。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)実行の着手時期
(4)結果未発生
(5)故意
(6)結論
3 殺人罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

2 殺人未遂罪

(2)実行行為性

ア 検討

・内容の確認

(1)のナンバリングでは、実行行為性を検討していくことになる。
劇薬Xの致死量は10mlであるが、甲はXを８mlしか注入していない。
致死量に満たない劇薬を注入したワインを送る行為によっては、Vを殺害することはできないのではないか。
これが、実行行為性の問題意識である。
実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいう。
つまり、Xを８ml注入したワインを送った行為に、Vの死亡という結果発生の現実的危険性があったかが問題となる。

イ 構成の決定

・下位展開の決定

(1)のナンバリングでは、実行行為性が認められるかということが問題となることを指摘する。
この検討については、詳細な検討が必要になる。
(1)のナンバリングでは、実行行為性の有無というトピックを提示するにとどめ、具体的内容は(1)のナンバリングの中で下位のナンバリングを展開して論じるべきであろう。

・下位展開の検討

ナンバリングでは、レベルを揃えるべきである。
実行行為性と実行の着手時期、結果、そして故意は構成要件要素である限りにおいてそのレベルは同一であるから、ナンバリングのレベルは揃える必要がある。
そのため、(1)のナンバリングで実行行為性について、(2)のナンバリングで実行の着手時期について、(3)のナンバリングで結果について、(4)のナンバリングで故意についてそれぞれ論じることにする。

・下位構成の決定

下位のナンバリングをどのようにすべきか検討する。
問いに答える結論部分に独立したナンバリングを与えたのと同様に、実行行為性の有無に対する結論部分にも独立したナンバリングを与えるべきであろう。
実行行為性の有無を判断するためには、その判断基準を導く必要がある。
判断基準を導くまでの抽象論を論証として、独立したナンバリングを与える。
そして、本件において実行行為性が認められるかを具体的に検討する部分を当てはめとして、独立したナンバリングにする。
これにより、アのナンバリングを論証、イのナンバリングをあてはめ、ウのナンバリングを結論とする。
これにより、実行行為性の検討についてのナンバリングが決定する。

(3)実行の着手時期

ア 検討

・内容の確認

(2)のナンバリングでは、実行の着手時期を検討していくことになる。
甲は、劇薬Xの入ったワインを梱包し、V宅宛てに宅配便で送ったにすぎない。
宅配便で荷物を送るだけの行為によって、死の結果発生という危険が惹起されたのか。
これが実行行為の着手時期の問題意識である。

・実行行為性と実行の着手時期

実行行為性と実行行為の着手時期の違いは何か。
これらは、構成要件的結果発生の危険性を抽象的に捉えるか具体的に捉えるかによって区別される。
実行行為性は、その行為によって構成要件的結果発生の危険性を惹起できる可能性があるかということを問題にする。
これに対し、実行の着手時期は、その行為によって構成要件的結果発生の危険性が実際に惹起されたかを問題にする。
危険性を惹起できる可能性の検討にとどまるか、実際にその危険が惹起されたかを問題にするかという違いである。
抽象的な危険の惹起と具体的な危険の惹起は、それぞれ分けて検討する必要がある。

・検討すべき事項の確認

問題意識が異なることによって、指摘すべき事項も異なる。
実行行為性は、抽象的な結果発生の危険性を問題とするから、Vの特異な疾患という客観的事情を指摘する必要がある。
これに対し、実行の着手時期は、具体的な結果発生の危険性を問題とするから、宅配制度の確実性やVのワイン好き、劇薬Xについてのなお書きなどの事情を指摘する必要がある。

イ 構成の決定

・下位展開の決定

(2)のナンバリングでは、実行に着手したと認められるかが問題となることを指摘する。
この検討については、詳細な検討が必要になる。
(2)のナンバリングでは、実行の着手時期というトピックを提示するにとどめ、具体的内容は(2)のブロックの中で下位のナンバリングを展開して論じるべきであろう。

・下位展開の検討

下位のナンバリングをどのようにすべきか検討する。
問いに答える結論部分に独立したナンバリングを与えたのと同様に、実行の着手時期に対する結論部分にも独立したナンバリングを与えるべきであろう。
実行の着手時期を判断するためには、その判断基準を導く必要がある。
判断基準を導くまでの抽象論を論証として、独立したナンバリングを与える。
そして、本件において実行に着手したと認められるかを具体的に検討する部分を当てはめとして、独立したナンバリングにする。
これにより、アのナンバリングを論証、イのナンバリングをあてはめ、ウのナンバリングを結論とする。
これにより、実行の着手時期の検討についてのナンバリングが決定する。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)実行の着手時期
(4)結果未発生
(5)故意
(6)結論
3 殺人罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

2 殺人未遂罪

(1)総説

ア 検討

・内容の確認

1のブロックで論じるべきことを確認する。
刑法においては、条文上に規定されている構成要件を全て満たすことによって、その犯罪が成立する。
そのため、基本的には問題となる犯罪(条文)を指摘し、その構成要件を１つ１つ確認していけばよい。

・殺人未遂罪の検討

1のブロックでは、劇薬Xを注入したワインをV宅宛てに宅配便で送った行為に対して殺人未遂罪(203条、199条)の成否を検討する。
甲は、殺意を持って同行為を行なっているから、殺人罪の検討もありうる。
しかし、Vの死亡という結果が発生していない以上、殺人罪が成立しないことは明白であり、殺人未遂罪について検討することになるだろう。

・犯罪の成否の検討

犯罪の成否の検討は、構成要件を１つ１つ確認することによって行われる。
該当することが明らかな構成要件に対しては淡々と当てはめればよい。
これに対して、該当するか微妙である構成要件に対しては、解釈を展開し、事実を当てはめていく必要がある。
殺人未遂罪(殺人罪)の構成要件は、「人を殺した」ことである。

・総論的体系の意識

犯罪の成否を検討するためには、構成要件該当性だけでなく、刑法の総論的体系を意識する必要がある。
犯罪の成否の検討は、構成要件、違法性、責任の順番に行われる。
基本は構成要件該当性を確認していく作業であり、事案に応じて必要的に違法性阻却事由や責任阻却事由の存否について検討していくことになる。

・検討すべき事項の確認

本問で検討すべき事項を確認する。
犯罪の成否を検討する際の基本は、構成要件を検討することであるから、「人を殺した」という構成要件について検討する必要がある。
また、本問では、違法性阻却事由や責任阻却事由を検討すべき事情はない。
そのため、今回は構成要件のみを検討すればよい。

・構成要件の類型

構成要件は、客観的構成要件と主観的構成要件の２つがある。
客観的構成要件は、実行行為、因果関係、結果の要素が含まれる。
主観的構成要件は、構成要件的故意のことをさす。
これらについて、問題となる点があるか検討していけばよい。
今回は、８mlの劇薬Xを注入したことに対して実行行為性が、宅配便で送ったという行為に対して実行の着手時期が、それぞれ問題となる。
さらに、結果と故意についても指摘すべき事情がある。
これらについて、論じていくことになる。

イ 構成の決定

・内容の検討

1のナンバリングでは、検討すべき行為及び犯罪を提示することになる。
この段階では、行為と犯罪を提示するにとどめ、個々の検討は下位のナンバリングを展開して行うべきであろう。
そのため、下位構成をどのようにすべきか決定する必要がある。

・下位展開の問題

1のブロックで検討すべき行為及び犯罪は確定している。
そして、検討すべき事項もすでに決定している。
問題は、これらをどのようにして論じるかということである。

・レベルを揃える

ナンバリングでは、レベルを揃えるべきである。
実行行為性と実行の着手時期、結果、そして故意は構成要件要素である限りにおいてそのレベルは同一であるから、ナンバリングのレベルは揃える必要がある。
そのため、(1)のナンバリングで実行行為性について、(2)のナンバリングで実行の着手時期について、(3)のナンバリングで結果について、(4)のナンバリングで故意についてそれぞれ論じることにする。

・下位構成の決定

また、構成要件該当性を要素に分けて検討した以上、最後はそれを一つにまとめて、犯罪の成否の検討に対する結論を示す必要がある。
1のブロックで検討している事柄は、劇薬Xを注入したワインをV宅宛てに宅配便で送った行為に対して殺人未遂罪が成立するかである。
そのため、(5)のナンバリングで犯罪の成否に対する結論を示す。
これにより、1ブロックのナンバリングの下位構成が決定する。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村

–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
(1)検討
(2)構成の決定
2 殺人未遂罪
3 殺人罪
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法について、甲の罪責を検討する。

第2 本論

1 総説

(1)検討

・内容の確認

第１のブロックで論じるべきことを確認する。
甲の罪責という結論を出すために必要なことは何か。
それは、事例中の甲の行為に対する犯罪の成否を検討することである。
つまり、本問では、事例中で問題となる甲の行為を選択し、その行為に対して犯罪の成否を検討していけばよいことになる。

・目的

事例において登場する人物は、必ずある目的に沿って行動している。
登場人物は、自らの目的を達成するために行動しているのである。
そのため、目的を確定した上で、その者の行為を見ていけば、検討すべき事項を特定することができる。

・甲の目的

本問における甲の目的は、Vを殺害することである。
甲は、Vを殺害するために、２つの行為を行なっている。
劇薬Xを注入したワインをV宅宛てに宅配便で送った行為と、乙に対し、VにB薬を６ml注射するよう指示した行為である。
前者の行為によっては、Vの死亡という結果は生じていない。
これに対し、後者の行為では、Vの死亡という結果が生じている。
つまり、前者の行為について殺人未遂罪(203条、199条)の検討を、後者の行為について殺人罪(199条)の成否を検討することになる。

・内容の決定

第１のブロックで論じるべき内容は２つ。
殺人未遂罪の成否と殺人罪の成否の検討である。

(2)構成の決定

・構成決定の重要性

論じるべき内容を決定したら、次はそれを論じるための構成を考える必要がある。
ここで決定されるナンバリングは、答案の大枠を構成するものであり、
答案を完成させる上で非常に重要なものとなる。

・結論部分へのナンバリング決定

まず、答えなければならない結論部分に対して、独立したナンバリングを与える。
問題作成者が最も聞きたいことであり、こちらが最も伝えたい部分であるから、
独立したナンバリングを与えて相手の目にとまるようにする。

・犯罪検討部分へのナンバリング決定

次に、検討すべき犯罪に対してナンバリングを与える。
甲の罪責という問いに答えるために必要なことは、甲の行為に対して成立する犯罪を特定することである。
本問において検討すべき行為は２つであり、それぞれ成否が問題となる犯罪は、殺人未遂罪と殺人罪である。

・具体的なナンバリング決定

そして、殺人罪と殺人未遂罪のそれぞれについて、その成否を検討する。
具体的には1のナンバリングで、殺人未遂罪の成否を、
2のナンバリングで殺人罪の成否を検討することになる。

・大枠の決定

1、2のナンバリングで問題となる甲の行為の検討は終了するから、結論部分は3のナンバリングで論じることになる。
これにより、大枠のナンバリングが決定する。

ブログランキングに参加しています。

にほんブログ村