–目次–

第１序論
第２本論
1 総説
2 殺人未遂罪
3 殺人罪
(1)総説
(2)実行行為性
(3)結果発生
(4)因果関係
(5)故意
(6)結論
第３結論

引き続き、予備試験平成２９年刑法の甲の罪責を検討する。

第2 本論

3 殺人罪

(2)実行行為性

ア 検討

・内容の確認

(1)のナンバリングでは、実行行為性を検討していくことになる。
甲は、乙に対しVに注射をするよう指示しただけである。
他人に指示するだけの行為のよっては、Vを殺害することはできないのではないか。
これが、実行行為性の問題意識である。
乙に注射を指示しただけの行為に、Vの死亡という結果発生の現実的危険性があったかが問題となる。

・問題点

他人を利用する行為であっても、構成要件的結果発生の危険性を惹起することは可能であるから、一定の要件を満たした場合に実行行為性を認めると考える人が多いと思われる。
問題となるのは、乙に道具性が認められるかということである。
乙は甲から渡された容器に薬剤名の記載がないことに気づいたが、中身を確認せずにVに注射したという点について過失が認められる。
そのため、乙に業務上過失致死罪(211条前段)の規範的障害はあったことになる。
この事情との関係で、乙の道具性をどのように評価するかが実行行為性の具体的検討では重要になると思われる。

イ 構成の決定

・下位展開の決定

(1)のナンバリングでは、実行行為性が認められるかということが問題となることを指摘する。
この検討については、詳細な検討が必要になる。
(1)のナンバリングでは、実行行為性の有無というトピックを提示するにとどめ、具体的内容は(1)のナンバリングの中で下位のナンバリングを展開して論じるべきであろう。

・下位構成の検討

下位のナンバリングをどのようにすべきか検討する。
問いに答える結論部分に独立したナンバリングを与えたのと同様に、実行行為性の有無に対する結論部分にも独立したナンバリングを与えるべきであろう。
実行行為性の有無を判断するためには、その判断基準を導く必要がある。
判断基準を導くまでの抽象論を論証として、独立したナンバリングを与える。
そして、本件において実行行為性が認められるかを具体的に検討する部分を当てはめとして、独立したナンバリングにする。
すなわち、アのナンバリングを論証、イのナンバリングをあてはめ、ウのナンバリングを結論となる。
これにより、実行行為性の検討についてのナンバリングが決定する。

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