–目次–
第１序論
第２本論
1 総説
(1)検討
(2)構成の決定
(3)解答の方針
2 業務上過失罪
3 虚偽診断書作成罪
4 同行使罪
5 犯人隠避罪
6 証拠偽造罪
第３結論
引き続き、予備試験平成２９年刑法の乙の罪責を検討する。
第2 本論
1 総説
(1)検討
ア 検討
・内容の確認
第2のブロックで論じるべきことを確認する。
乙の罪責という結論を出すために必要なことは何か。
それは、事例中の乙の行為に対する犯罪の成否を検討することである。
つまり、本問では、事例中で問題となる乙の行為を選択し、その行為に対して犯罪の成否を検討していけばよいことになる。
・目的
事例において登場する人物は、必ずある目的に沿って行動している。
登場人物は、自らの目的を達成するために行動しているのである。
そのため、目的を確定した上で、その者の行為を見ていけば、検討すべき事項を特定することができる。
・乙の目的
本問における乙の目的は、甲に刑事責任の追及が及ばないようにすることである。
乙は過失により、Vを殺害してしまった。
原因を調査した結果、Vに劇薬Yを注射したためにVは死亡したと判明した。
これにより、乙は、Vの死亡に対して、自分だけでなく、注射を指示した甲にまで刑事責任の追及が及ぶことをおそれた。
そのため、乙は、甲に刑事責任の追及が及ばないように行動するのである。
・乙の行為の検討
乙の行為を検討する。
まず、過失によりVを死亡させた行為に業務上過失致死罪(211条前段)の成否を検討することになる。
次に、乙は、甲に対する刑事責任の追及を免れるために、Vの死亡診断書に虚偽の死因を記載している。
この行為に対し、虚偽診断書作成罪(160条)、犯人隠避罪(103条)、証拠偽造罪(104条)の成否を検討することになる。
そして、死亡診断書をVの母親Dに渡した行為に虚偽診断書行使罪(161条１項)の成否を検討することになる。
・内容の決定
第2のブロックで論じるべき内容は5つ。
業務上過失致死罪、虚偽診断書作成罪、同行使罪、犯人隠避罪、証拠偽造罪、それぞれの成否の検討である。
イ 構成の決定
・構成決定の重要性
論じるべき内容を決定したら、次はそれを論じるための構成を考える必要がある。
ここで決定されるナンバリングは、答案の大枠を構成するものであり、答案を完成させる上で非常に重要なものとなる。
・結論へのナンバリング決定
まず、答えなければならない結論部分に対して、独立したナンバリングを与える。
問題作成者が最も聞きたいことであり、こちらが最も伝えたい部分であるから、独立したナンバリングを与えて相手の目にとまるようにする。
・犯罪検討部分へのナンバリング決定
次に、検討すべき犯罪に対してナンバリングを与える。
乙の罪責という問いに答えるために必要なことは、乙の行為に対して成立する犯罪を特定することである。
本問において検討すべき行為は2つであり、これらの行為について成否が問題となる犯罪は、業務上過失致死罪と虚偽診断書作成罪、同行使罪、犯人隠避罪、証拠偽造罪である。
・具体的なナンバリング決定
そして、これらの犯罪のそれぞれについて、その成否を検討する。
具体的には1のナンバリングで、業務上過失致死罪の成否を、2のナンバリングで虚偽診断書作成罪、3 のナンバリングで同行使罪、4のナンバリングで犯人隠避罪、5のナンバリングで犯人隠避罪の成否を検討することになる。
論じる順番についてであるが、虚偽診断書作成罪は行使罪の前に論じた方がいいだろう。
しかし、そのほかには固定された順番はない。
好きな順番で論じてよいだろう。
・大枠の決定
1~5のナンバリングで問題となる甲の行為の検討は終了するから、結論部分は6のナンバリングで論じることになる。
これにより、大枠のナンバリングが決定する。
ウ 解答の方針
・全体を意識する
問題を解く際は、構成の段階から、答案の全体像を意識するべきである。
本問では、甲と乙の罪責について論じる必要がある。
予備試験の答案は4ページであり、その分量は限られている。
制限時間もあり、書きたいことを全てフルスケールで書いていたら、到底4ページでは収まらない。
構成の段階から、制限時間や答案の分量を意識して、書くべき内容を取捨選択していかないといけないのである。
・甲と乙のバランス
本問のテーマが実行行為性であることはすでに述べた。
実行行為性が問題となるのは、主に甲の罪責の検討においてである。
甲の罪責では、殺人未遂罪と殺人罪について検討したが、論じるべき内容は多く、その検討に多くの紙面を用いることが予想される。
乙の罪責の検討も、甲の罪責の検討と同じ勢いで書いていたら、4ページで収まるはずがない。
乙の罪責の検討は、甲の罪責の検討より少ない分量で行う必要がある。
・乙の検討の方針
それでは、乙の罪責の検討はどのような方針で行うべきだろうか。
乙の行為について問題となる犯罪はすでにピックアップしたが、これらはなかなか検討することの少ない問題である。
今までに検討したことのない犯罪もあることだろう。
当然、これについて論じるべき内容も多くは知らないと考えられる。
業務上致死罪の構成要件について、その意義を示せるくらいで、そのほかに論じるべきことはなかなか思いつかないと考えられる。
論じるべきことが思いつかない場合、無理に長々と書いても減点対象を増やすだけである。
乙の罪責については、できる限りコンパクトにする方針をとることにする。
・甲と乙との対比
甲の罪責については、総論的な内容が問題となるのに対し、乙の罪責については、各論的な内容が問題となる。
甲の行為に対する犯罪では、今まで勉強してきたことが問題となっているのに対し、乙の行為に対する犯罪では、今まで検討したことのないようなマイナーな犯罪が多い。
これらのことからも、問題の重点は甲の方に置かれていると判断するのが妥当だろう。
各論では、構成要件該当性を淡々と検討することが重要である。
甲の罪責についてはしっかりと論じつつ、乙の罪責では、成否が問題となる犯罪について淡々と構成要件に当てはめていくだけで十分だろう。
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